519.-Legittima difesa.

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Nel cittadino si è fatta strada “l’assoluta sensazione che ci sia più protezione verso l’aggressore che verso l’aggredito”: “La norma deve trasmettere il messaggio che il cittadino sia sempre protetto, invece non è così”. I criminali sanno purtroppo che troppo spesso la pena non corrisponde a quanto commesso. E che possono anche non trascorrere un solo giorno in carcere. Lo stato della materia merita qualche approfondimento seguendo le due proposte attualmente portate in Parlamento: la presunzione assoluta di legittima difesa in caso di aggressione (ma tenendo conto di un elenco di situazioni su cui il giudizio rimane comunque affidato al magistrato) oppure la valutazione dello stato emotivo di chi reagisce.

La valutazione della legittimità è rimessa al libero convincimento del giudice che terrà conto di un ragionevole complesso di circostanze oggettive: l’esistenza di un pericolo attuale o di un’offesa ingiusta; i mezzi di reazione a disposizione dell’aggredito e il modo in cui ne ha fatto uso; il contemperamento tra l’importanza del bene minacciato dall’aggressore e del bene leso da chi reagisce. Il giudice è tenuto ad interpretare le leggi per adeguarle ai mutamenti che si verificano nella società e, qui, a mio parere, è mancata la funzione del giudice in alcuni casi che hanno suscitato scalpore e accentuato l’ allarme sociale per le sentenze emesse. Alcune hanno provocato indirettamente la morte.

Partiamo dalla disciplina codicistica. La norma di riferimento è l’art. 52 del codice penale che detta:
“La legittima difesa.  Non è punibile chi ha commesso il fatto, per esservi stato costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio od altrui contro il pericolo attuale di una offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all’offesa.

Nei casi previsti dall’articolo 614, primo e secondo comma [ndr: violazione di domicilio], sussiste il rapporto di proporzione di cui al primo comma del presente articolo se taluno legittimamente presente in uno dei luoghi ivi indicati usa un’arma legittimamente detenuta o altro mezzo idoneo al fine di difendere:
a) la propria o la altrui incolumità:
b) i beni propri o altrui, quando non vi è desistenza e vi è pericolo d’aggressione.

La disposizione di cui al secondo comma si applica anche nel caso in cui il fatto sia avvenuto all’interno di ogni altro luogo ove venga esercitata un’attività commerciale, professionale o imprenditoriale.”

I presupposti essenziali della legittima difesa sono costituiti da un lato dall’insorgenza del pericolo (generalmente determinato da un’aggressione ingiusta) e da una reazione difensiva: l’aggressione ingiusta deve concretarsi nel pericolo attuale di un’offesa che, se non neutralizzata tempestivamente, può sfociare nella lesione di un diritto proprio o altrui (personale o patrimoniale) tutelato dalla legge; la reazione legittima deve inerire alla necessità di difendersi, alla inevitabilità del pericolo e deve sussistere comunque una proporzione tra difesa ed offesa.Qui, la valutazione della reazione diventa problematica, a meno di elementi intenzionali dichiarati direttamente dall’aggredito.

La novella del 2006 (Legge N.59/2006) ha stabilito che il rapporto di proporzione esista sempre se qualcuno che si trova in casa propria o nel posto dove lavora “usa un’arma legittimamente detenuta o altro mezzo idoneo” per difendere non solo la “propria o altrui incolumità”, ma anche i beni “propri o altrui”. E questo quando “non vi è desistenza e vi è pericolo di aggressione”.

Proprio a proposito di “proporzione”, in un passato lavoro, abbiamo sostenuto che l’istituto della legittima difesa si fonda sulla possibilità dell’aggredito di misurare l’entità della minaccia e di parallelarvi la sua difesa. Tale fondamento derivava dalla coscienza della normale pericolosità attribuibile ai reati di furto a danno della proprietà privata. L’ingresso nel territorio nazionale di alcuni milioni di individui provenienti da culture e società antitetiche a quelle degli italiani, da esperienze crudeli, l’imprevedibilità e l’efferatezza usate da costoro nel delinquere, costringono a rinunciare a questo istituto.

(In effetti, il giudizio sulla proporzionalità o meno tra la difesa e l’offesa, già affidato al giudice, poteva sembrare superfluo poiché la proporzione della difesa si presume ex lege, sollevando il giudice da un compito difficile che lo portava a dover propendere, caso per caso, fra la tutela dell’onesto cittadino e la garanzia dei diritti dei malviventi.)

Detta in due parole, se in un tempo non lontano, i ladri aspettavano di non trovarvi in casa e si limitavano, comunque, al furto, oggi, potrebbero sperare di divertirsi a spese vostre. Il giudice è tenuto ad interpretare le leggi per adeguarle ai mutamenti che si verificano nella società e, qui, a mio parere, è mancata la funzione del giudice in alcuni casi che hanno suscitato scalpore e accentuato l’ allarme sociale per le sentenze emesse. Alcune hanno provocato indirettamente la morte. Lo stato della materia merita qualche approfondimento seguendo le due proposte attualmente portate in Parlamento: la presunzione assoluta di legittima difesa in caso di aggressione (ma tenendo conto di un elenco di situazioni su cui il giudizio rimane comunque affidato al magistrato) oppure la valutazione dello stato emotivo di chi reagisce. Non si tratta di voler innalzare la figura del giustiziere privato, ma di ricondurre la materia nell’ambito della realtà, abbandonando pseudo teorie di difficile applicabilità, come “la difesa putativa” da chi ha violato la proprietà per delinquere, oppure, “l’obbligo dell’aggredito di valutare la capacità di offesa dell’aggressore e il grado di pericolo”, magari in piena notte e in pieno sonno (proporzionalità), oppure, “valutare, o che sia valutato a posteriori, il proprio stato emotivo”, ricostruendo l’accadimento con la sfera di cristallo, oppure, ancora, essere certi che una ritirata non sia solo apparente. Non ammettendosi nel nostro diritto la difesa anticipata o preventiva, Vi si chiede di farVi mettere le mani addosso e, poi, difendervi. A Tirana, un maresciallo dell’Ambasciata mi disse: “Spari per primo, negli occhi, o sarà troppo tardi”. Quello che è certo è che l’aggredito deve difendersi, ma nell’ambito che è stato violato. E’ singolare, però, che nessuno ponga l’accento sul dovere dello Stato di garantire la sicurezza: dovere inadempiuto, consentendo l’ingresso nel territorio di milioni di sconosciuti, quasi tutti maschi vigorosi, capaci di far più danno con le mani che con un’arma.

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LO STATO DEL DIRITTO

Generalità. Fondamento della norma

La causa di giustificazione della legittima difesa si trova da tempo immemorabile in tutte le legislazioni penali.

Per questo motivo per spiegare il fondamento della norma sono state prospettate le teorie più varie. La verità è che probabilmente il fondamento della norma può essere cercato in tutte le tesi di cui stiamo per dare conto, senza che necessariamente l’una escluda l’altra.

Senz’altro da escludere la teoria del Florian, secondo cui nella legittima difesa mancherebbe la colpevolezza, in quanto l’agente non agirebbe con malvagità ma solo per difendersi, sì che nessun rimprovero potrebbe muoversi a costui. La verità è che la scriminante della legittima difesa opera oggettivamente, e quindi – ad esempio – anche nel caso in cui un soggetto che viene aggredito approfitti dell’occasione per uccidere una persona che voleva assassinare da tempo. In presenza dei requisiti oggettivi della legittima difesa, cioè, sarebbe scriminato anche un fatto doloso.

Un’altra teoria classica, che risale al Manzini, e accolta da Fiandaca-Musco, è quella della delegazione. Lo stato cioè delegherebbe al privato il compito di difendersi, essendo operazione impossibile da compiere in sua vece. Si tratta quindi di un potere di autotutela che viene dato al privato, il quale agisce delegato dallo stato.

Contro questa tesi si sono mosse varie obiezioni. Si è detto che il delegante non può attribuire al delegato un potere maggiore di quello che avrebbe lui stesso; il privato avrebbe infatti anche il potere di uccidere, che invece lo Stato non ha, e oltretutto costui può reagire contro fatti che di per sé non costituiscono un reato. Tutto ciò impedirebbe di configurare la legittima difesa come una delegazione.

L’obiezione è erronea sotto due punti di vista. In primo luogo non è vero che lo stato non ha il potere di uccidere. In casi eccezionali infatti gli agenti di polizia e i militari possono sparare per uccidere, e questo negli stessi limiti in cui ciò è possibile al privato (ad es. il poliziotto che uccide un malvivente in un conflitto a fuoco, nell’adempimento del servizio, viene scriminato in base alla legittima difesa, negli stessi limiti in cui viene scriminato il privato). Senza contare le guerre, che fanno milioni di morti, in teoria legalmente. In secondo luogo è tutto da dimostrare che il delegante non possa trasferire al delegato un potere maggiore. Dal momento che il delegante in questione non è un quisque de populo, ma lo Stato stesso, cioè un soggetto che è dotato di sovranità, e dal momento che l’istituto della delega non è né costituzionalizzato né previsto da una legge ordinaria, appare assolutamente possibile il trasferimento di un potere al privato, anche con modalità e limiti diversi rispetto a quelli che spetterebbero al soggetto pubblico.

Maggiori consensi trova la tesi del bilanciamento di interessi (detta anche dell’interesse prevalente). In pratica nella legittima difesa vi sarebbero due interessi in contrapposizione, quello dell’aggressore e quello dell’aggredito, nel conflitto dei quali lo stato sceglierebbe di dare la prevalenza a quest’ultimo.

Non troppo distante da quest’ultima è la tesi di Antolisei secondo cui la non punibilità dell’aggredito si fonda sulla mancanza di danno sociale. Per l’autore, dal momento che l’offesa all’aggressore è indispensabile per salvare l’aggredito, viene meno l’interesse statale alla repressione perché il fatto – proprio perché necessitato – non provoca alcun allarme sociale.

Come abbiamo detto probabilmente ogni tesi coglie una parte di verità; hanno ragione infatti quegli autori i quali, evidenziando che la legittima difesa è un istituto conosciuto praticamente da tutti gli ordinamenti in tutte le epoche, risponde ad esigenze di diritto naturale.

Requisiti dell’aggressione

Oggetto dell’offesa. Il diritto

L’articolo 52 parla genericamente della necessità di difendere un diritto, proprio o altrui. Si discute quali diritti possano essere ricompresi nell’ambito di applicazione della norma, da taluno sostenendosi che il termine vada riferito solo ai diritti personali, con esclusione dei diritti patrimoniali.

Altri invece sostengono che la norma si applichi anche ai diritti patrimoniali.

Probabilmente è corretto ritenere che la legittima difesa possa essere invocata per qualunque diritto minacciato, senza preclusioni. Né sembra corretto escludere dalla nozione di “diritto” anche i meri interessi, gli interessi legittimi o le aspettative, come invece sostiene qualche autore. In primo luogo perché il diritto penale vive di vita autonoma e quindi i termini ivi usati non necessariamente corrispondono a quelli utilizzati in altri settori dell’ordinamento; in secondo luogo per la considerazione che non si vede il motivo per cui sarebbe legittima la reazione per difendere un proprio diritto di credito (ad esempio una cambiale) e non una posizione di mera aspettativa (ad esempio il risultato di una puntata al gioco), delegittimando in tal modo comportamenti aggressivi diretti contro situazioni che sono pur sempre giuridiche. Padovani fa l’esempio del candidato a un concorso pubblico che reagisce in malo modo per evitare che un commissario passi il compito ad un altro candidato; qui la difesa sarebbe legittima eppure la posizione tutelata è di interesse legittimo.

Il diritto che si difende può essere proprio o altrui, e quindi anche di un passante sconosciuto incontrato per strada; non esiste infatti un dovere di intervenire in soccorso di sconosciuti che vengono aggrediti, tuttavia chi decide di intervenire viene scriminato in base all’articolo 52.

L’offesa ingiusta

Quanto all’offesa ingiusta, anzitutto il termine offesa non deve far pensare necessariamente ad una violenza. Qualsiasi condotta umana, commissiva o omissiva può essere considerata “offesa ingiusta”; ad esempio la condotta omissiva del medico che si rifiuta di visitare un paziente. E’ un offesa poi anche un comportamento passivo, come piazzarsi davanti alla porta dell’abitazione per non far entrare il proprietario, oppure una condotta di per sé non violenta, come il tentativo di somministrare un ansiolitico contro la volontà dell’altro.

Quanto all’ingiustizia, alcuni autori interpretano restrittivamente il termine, richiedendo la contrarietà del comportamento offensivo ai precetti dell’ordinamento. In realtà è preferibile l’opinione secondo cui l’ingiustizia si identifica anche con ogni offesa non imposta dallo stato, o comunque tollerata. Ad esempio non è legittimo reagire contro un poliziotto che cerca di arrestare un criminale (trattandosi di offesa imposta dallo stato) ma lo è reagire contro un’aggressione effettuata in stato di necessità (che è solo tollerata) o per eccesso di legittima difesa.

E’ ingiusta anche la legittima difesa attuata contro soggetti che godono di immunità o contro non imputabili.

In particolare, per quanto riguarda i non imputabili, ci sono autori come Manzini che inquadrano la difesa contro costoro nello stato di necessità, partendo dal presupposto che un incapace non può compiere atti contrari al diritto, e dunque per l’impossibilità di qualificare una loro aggressione come “ingiusta”. Tuttavia tale tesi ha due difetti; dal punto di vista teorico non si vede come potrebbe essere giusta l’aggressione da parte di un incapace; dal punto di vista pratico, invece, dal momento che lo stato di necessità ha presupposti più rigidi rispetto alla legittima difesa, si viene a comprimere maggiormente il diritto di difesa di ogni cittadino, il quale, peraltro, è spesso nell’impossibilità di capire lo stato di capacità dell’aggressore.

Il pericolo. L’attualità del pericolo

La difesa è legittima solo di fronte ad un pericolo, cioè ad una situazione potenzialmente lesiva.

Il pericolo può provenire da un uomo, un animale o una cosa. Tuttavia quando si tratta di animali o cose è sempre necessario che tale pericolo si riconnetta ad una condotta umana. Ad esempio di fronte al proprietario di un cane pericoloso, che si rifiuta di richiamare l’animale che sta per aggredire un bambino, la reazione del padre che impugna una pistola per costringere il proprietario ad intervenire sarà perfettamente legittima.

Quando invece il pericolo proveniente dall’animale o dalla cosa non è riconducibile a una condotta umana allora ricorreranno gli estremi dello stato di necessità.

Il pericolo deve essere attuale; il che è logico, perché altrimenti non ci sarebbe più una difesa, ma una vendetta (se il pericolo è passato); qualora il pericolo sia futuro, invece, il soggetto è tenuto a invocare la difesa dello stato.

Così è senz’altro illegittimo il comportamento di colui che insegue il ladro, che oramai ha posato la refurtiva e scappa, e una volta acciuffatolo lo picchia o lo uccide.

Il pericolo non volontariamente causato

La legge non fa riferimento, come invece per lo stato di necessità, alla involontarietà del pericolo. Tuttavia la giurisprudenza e parte della dottrina richiedono ugualmente tale requisito, giungendo così ad escludere che si possa invocare la scriminante della legittima difesa in casi come i seguenti:

a) Caio minaccia di picchiare Tizio e questo gli dà un ceffone, Caio, per pararsi dal ceffone, lo picchia a sua volta;

b) Caio rompe il naso a un amico che ha sfidato a un incontro di lotta libera.

In realtà sembra preferibile l’opinione di coloro che sostengono che il pericolo possa anche essere volontariamente causato.

Ciò che conta non è che il soggetto si sia cacciato nel pericolo senza volontà, ma solo l’ingiustizia dell’offesa. Se ad esempio Tizio sfida a pugni Caio, e quest’ultimo tira fuori una pistola, Tizio sarà scriminato anche se in effetti il pericolo è stato causato volontariamente. Ciò che rileva infatti è – lo ribadiamo – che l’offesa (in questo caso la ferita d’arma da fuoco) sia ingiusta, cioè non autorizzata né tollerata dallo stato.

Nelle ipotesi fatte prima, ad esempio (Caio che minaccia Tizio; Caio che sfida l’amico a botte), non può invocarsi la scriminante della legittima difesa, non perché il pericolo è volontario, ma perché l’offesa non può dirsi ingiusta, e dunque la difesa non è necessaria. Partecipare ad una rissa, infatti, non è un fatto necessitato e in casi del genere viene quindi meno la ratio sottesa alla scriminante in esame; non c’è ragione infatti di invocare l’autotutela sol che si pensi che chi sfida qualcuno ad un incontro di lotta non potrebbe di certo invocare il soccorso dell’autorità.

Compatibilità tra legittima difesa, sfida e reato di rissa

Una delle tematiche maggiormente interessanti, in tema di legittima difesa, attiene alla applicabilità della stessa nel caso di rissa, duello ed ogni altra ipotesi di sfida. Secondo l’impostazione dominante in giurisprudenza, non è invocabile la legittima difesa da parte di colui che accetti una sfida o si ponga volontariamente in una situazione di pericolo dalla quale è prevedibile o ragionevole attendersi che derivi la necessità di difendersi dall’altrui aggressione. La configurabilità dell’esimente della legittima difesa deve escludersi nell’ipotesi in cui lo scontro tra due soggetti possa essere inserito in un quadro complessivo di sfida giacché, in tal caso, ciascuno dei partecipanti risulta animato da volontà aggressiva nei confronti dell’altro e quindi, indipendentemente dal fatto che le intenzioni siano dichiarate o siano implicite al comportamento tenuto dai contendenti, nessuno di loro può invocare la necessità di difesa in una situazione di pericolo che ha contribuito a determinare e che non può avere il carattere della inevitabilità (Cass., sez. I, 17.11.1995, n. 11264).

In siffatte ipotesi non è nemmeno configurabile l’attenuante della provocazione, in forza della totale illiceità del suo comportamento, anche se occasionato da un precedente fatto dell’avversario neppure l’attenuante della provocazione in forza della totale illiceità del suo comportamento, anche se occasionato da un precedente fatto dell’avversario.

Per quanto attiene al reato di rissa, ed a quelli commessi nel corso di essa, l’impostazione maggioritaria non ritiene applicabile la legittima difesa perché i corrissanti sono animati dall’intento reciproco di offendersi ed accettano la situazione di pericolo nella quale volontariamente si sono posti, sicché la loro difesa non può dirsi necessitata. Solo eccezionalmente, in simili ipotesi, l’esimente di che trattasi può essere riconosciuta ed è quando, esistendo tutti gli altri requisiti voluti dalla legge, vi sia stata una reazione assolutamente imprevedibile e sproporzionata, ossia una offesa che, per essere diversa e più grave di quella accettata, si presenti del tutto nuova, autonoma e in tal senso ingiusta (Cass., sez. I, 26.1.1993, n. 710)

Requisiti della reazione

Necessità di difendersi. La costrizione

La necessità di difendersi e la costrizione sono due elementi diversi ma tuttavia connessi. Necessità di difendersi significa che la reazione deve essere difensiva, e quindi non aggressiva, nel senso che deve essere un’azione che si contrappone ad un’altra azione uguale e contraria, o perlomeno analoga.

La costrizione implica che la legittima difesa non possa essere invocata tutte le volte che il soggetto aggredito aveva altre modalità di difesa (ad esempio quando poteva sottrarsi al pericolo con la fuga, oppure chiamando un agente nelle vicinanze). Il soggetto infatti deve essere costretto, cioè trovarsi in una situazione implicante impossibilità di scelta.

In particolare, per quanto riguarda i mezzi alternativi alla difesa c’è un annoso problema, trattato in tutti i manuali, che riguarda la fuga. Ci si domanda cioè se possa invocare la legittima difesa chi poteva sottrarsi al pericolo scappando. C’è chi sostiene che lo stato non potrebbe imporre la viltà agli onesti (per giunta in tal modo incentivando indirettamente gli aggressori), affermando quindi che la fuga non sarebbe mai una valida alternativa alla reazione; e chi distingue casi in cui la fuga non sia disonorevole da quelli in cui lo sia (ad esempio sarebbe sempre disonorevole per i militari, che devono salvaguardare l’onore della divisa). A noi pare che la soluzione preferibile sia quella di distinguere caso per caso senza valutazioni aprioristiche. Ad esempio se un adulto viene aggredito da un bambino, o da un handicappato nell’impossibilità di camminare, è legittimo aspettarsi una fuga, più che una reazione violenta; ma in molti altri casi occorre considerare attentamente il singolo accadimento.

Anche in relazione a questa problematica occorrerà quindi effettuare un bilanciamento di interessi caso per caso, potendosi affermare, in linea di massima, che l’aggredito non è tenuto a fuggire quando la fuga risulti poco efficace, o quando con essa esporrebbe sé o altri ad un probabile danno uguale o superiore a quello che cagionerebbe all’aggressore difendendosi.

La proporzione con l’offesa

Il requisito della proporzionalità implica che il male inflitto all’aggressore deve essere proporzionato a quello che si stava per subire.

Si discute se la proporzione debba essere effettuata tra i mali inflitti, tra i mezzi usati, o tra i beni sacrificati.

In realtà la questione è di lana caprina, nel senso che quando c’è proporzione tra i mali o le offese ci sarà anche quella tra i mezzi, e viceversa. Al contrario, i mezzi usati, o i mali, potrebbero essere equivalenti, ma la difesa essere lo stesso illegittima (come nel caso di chi viene minacciato con un coltello poco appuntito da una persona che ha chiaramente il solo scopo di intimidire e l’aggredito reagisca con un coltello affilato uccidendo l’aggressore; oppure nell’ipotesi in cui la persona che sta per ricevere uno schiaffo reagisca con un colpo di karatè lesivo di un organo vitale; oppure nell’esempio di chi spara, per difendere il proprio cane, ad uno sconosciuto il quale, a sua volta, sta per sparare all’animale.

La dottrina più moderna tende infatti a sminuire l’importanza della disputa.

Secondo alcuni la proporzione deve essere intesa tra i mezzi difensivi effettivamente a disposizione dell’aggredito e quelli utilizzati; ciò legittimerebbe la conclusione che l’utilizzo di un mezzo ad alta potenzialità offensiva potrebbe essere legittimo quando l’aggredito non ha a disposizione altri strumenti. In realtà anche in tal caso sarebbe errato prendere posizioni preconcette e l’affermazione non deve essere intesa in senso troppo rigido. Infatti, se in certi casi questo criterio è senz’altro valido (ad es. se una persona molto gracile, o una donna, vengono aggrediti da un uomo robustissimo e violento, potrebbe essere legittimo l’uso di un’arma da fuoco) in altri il metodo risulta essere fuorviante; ad esempio, secondo qualche autore, sarebbe lecito sparare da una finestra a chi sta per rubare il proprio cane, se il fucile è l’unico mezzo a disposizione dell’aggredito.

In realtà non è possibile dare una risposta a priori ed è necessario effettuare ancora una volta un bilanciamento tra il bene offeso o messo in pericolo e quello leso da chi si difende; e da questo punto di vista si può affermare che non è lecito ledere la vita o l’incolumità fisica di una persona per salvare un interesse meramente patrimoniale. A meno che, però, il danno al patrimonio non sia elevatissimo e la lesione all’incolumità personale sia di piccola entità (ad esempio dare un pugno sul naso a chi sta per rubare un portafoglio potrebbe essere legittimo).

Insomma, in conclusione, la proporzione non deve essere intesa in senso matematico, né ha senso la disputa che cerca di capire se l’oggetto del giudizio di proporzionalità siano i mezzi o i beni; la valutazione è affidata all’apprezzamento del giudice, e va effettuata tenendo conto di tutte le circostanze del caso, nonché degli interessi in gioco, come chiaramente dice l’articolo 52, nel momento in cui richiede la proporzione tra offesa e difesa, cioè tra due termini idonei a ricomprendere unitariamente tanto i mezzi che i beni.

In tal senso sembra essere anche la giurisprudenza dominante, secondo la quale, infatti, “La legittima difesa presuppone un’aggressione ingiusta ed una reazione legittima; la prima deve concretarsi nel pericolo attuale di un’offesa che, se non neutralizzata tempestivamente, sfocerebbe nella lesione del diritto, la seconda comporta l’inevitabilità del pericolo, la necessità della difesa e la proporzione tra questa e l’offesa. Ne consegue che non è giustificabile una reazione quando l’azione lesiva sia ormai esaurita; né può ritenersi legittimo l’uso di mezzi che non siano gli unici nella circostanza disponibili, perché non sostituibili con altri ugualmente idonei ad assicurare la tutela del diritto aggredito e meno lesivi per l’aggressore. Ed invero il requisito della proporzione viene meno, nel conflitto fra beni eterogenei, quando la consistenza dell’interesse leso è enormemente più rilevante, sul piano della gerarchia dei valori costituzionalmente e penalmente protetti, di quella dell’interesse difeso ed il male inflitto all’aggredito abbia una intensità di gran lunga superiore a quella del male minacciato” (Cass., sez. I, 29.7.1999, n. 9695).

Legittima difesa e proprietà privata

L’articolo 52 è stato modificato nel 2006, con l’aggiunta dei commi 2 e 3: “Nei casi previsti dall’articolo 614, primo e secondo comma, sussiste il rapporto di proporzione di cui al primo comma del presente articolo se taluno legittimamente presente in uno dei luoghi ivi indicati usa un’arma legittimamente detenuta o altro mezzo idoneo al fine di difendere:

a) la propria o altrui incolumità;

b) i beni propri o altrui, quando non vi è desistenza e vi è pericolo d’aggressione.

La disposizione di cui al secondo comma si applica anche nel caso in cui il fatto sia avvenuto all’interno di ogni altro luogo ove venga esercitata un’attività commerciale, professionale o imprenditoriale”.

La riforma ha introdotto dunque una sorta di presunzione assoluta (iuris et de iure) di proporzione fra difesa e offesa, nei casi di reazione avvenuta durante la commissione di delitti di violazione del domicilio ed in presenza di un pericolo di aggressione fisica. In pratica, la novità legislativa è costituita solo dal diverso concetto che viene introdotto di proporzionalità, fermi restando gli altri presupposti (attualità dell’offesa e inevitabilità dell’uso delle armi); in questo senso Cass. 16677/2007 e 28802/2014.

Al domicilio sono equiparati i luoghi di esercizio di attività economiche; la riforma infatti è stata aggiunta proprio dopo un noto caso di cronaca, in cui un tabaccaio aveva ucciso un rapinatore. Riassumendo, perché operi questa “presunzione di proporzione” è necessario:

che ricorra uno dei casi previsti dall’articolo 614, comma 1 e 2 c.p.;
che colui che pone in essere la legittima difesa sia legittimato a trovarsi in quel luogo (quindi sia il proprietario, il locatario, o un ospite, ecc.);
che vi sia un pericolo per l’incolumità della persona;
che venga utilizzata un’arma o un altro strumento di coercizione legittimamente detenuto da chi la adopera.
Stante la relativamente recente novità della norma, la giurisprudenza della Cassazione sul tema è ancora abbastanza scarsa ma, per quanto emerge dalle sue prime applicazioni, è possibile affermare che poche o nessuna novità la norma ha apportato alla fattispecie della difesa domiciliare. Quella che alcuni infatti vedevano come l’introduzione nel nostro ordinamento della possibilità di difendersi più efficacemente in casa propria, sulla scia del modello americano, si è rivelata come un nulla di fatto dal punto di vista pratico; frequenti sono infatti i casi di proprietari di abitazione che vengono condannati per aver sparato ai ladri introdottosi nottetempo in casa, o nel luogo di lavoro, senza poter apprezzare suscettibili cambiamenti rispetto al passato riguardo al trattamento penale del soggetto.

Cass. 28802/2014 ha confermato, ad esempio, la condanna in appello e in primo grado del proprietario di casa che aveva ucciso un ladro entrato (insieme ad altri) nella sua abitazione di notte, sul presupposto che non fosse in corso un’aggressione personale, in quanto i ladri, vistisi scoperti, si stavano allontanando con l’auto (rubata dal giardino del proprietario) e quindi non esistesse “attualità del pericolo”. La corte ha precisato che la norma dell’articolo 52 comma 2 non rappresenta una sorta di “licenza di uccidere”, ma vale solo a precisare e definire meglio i contorni della figura quando la legittima difesa è esercitata all’interno del proprio domicilio.

Così Cass. 25663/2008 ha precisato che “ai fini della causa di giustificazione della legittima difesa, il requisito della necessità della difesa va inteso nel senso che la reazione deve essere, nelle circostanze della vicenda, apprezzata ex ante, l’unica possibile, non sostituibile con altra meno dannosa ugualmente adeguata a tutelare il diritto (nella fattispecie la SC ha censurato la decisione con cui il giudice di appello ha ritenuto insussistente detto requisito nei confronti di un soggetto che, ricacciato con violenza nella propria abitazione dal suo dirimpettaio e da questi colpito insieme alla figlia con un bastone, aveva perso un coltello da pesca ferendo il vicino – senza spiegare adeguatamente in che modo la dinamica degli eventi e la loro progressione concreta consentissero o meno all’imputato di porre in essere senza pericolo per sé e per sua figlia una iniziativa qualificabile come commodus discessus”).

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PROPOSTA DI LEGGE DI INIZIATIVA POPOLARE.

Fra le varie iniziative che sono state volte a questo fine, proponiamo la lettura della  Proposta di legge di iniziativa popolare presentata dall’IDV:

Ai sensi dell’art. 71 della Costituzione e dell’art. 48, in relazione all’art. 7,
della legge 25 maggio 1970 n. 352 Misure urgenti per la massima tutela del domicilio e per la difesa legittima
Pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale
n. 40 del 18 febbraio 2016

Proposta di legge di iniziativa popolare contenente:

“Misure urgenti per la massima tutela del domicilio e per la difesa legittima”

Relazione
Recenti fatti di cronaca hanno messo in evidenza l’esistenza di criminali sempre più spietati e spericolati che si introducono nelle altrui abitazioni o altri luoghi di privata dimora, compresi quelli ove viene esercitata un’attività commerciale, professionale o imprenditoriale. Questa criminalità, per lo più volta a commettere delitti di rapina o di furto, pone costantemente a repentaglio l’altrui e la propria incolumità, talora determinando legittime reazioni a difesa delle persone e dei beni. Siffatta criminalità, sempre più pericolosa e in continua crescita, da luogo ormai ad una situazione che genera fortissimo allarme sociale e fa lievitare la richiesta di rassicurazione. Mentre si auspica vivamente il rafforzamento delle misure collettive e individuali di protezione, anche attraverso il potenziamento delle forze di polizia e dell’intelligence trattandosi per lo più di bande e associazioni criminali, è ormai ineludibile ed urgente intervenire legislativa- mente nel senso di punire più severamente la violazione del domicilio col raddoppio delle pene (articolo 1, lettere a) e c)), escludendosi altresì qualsiasi responsabilità per danni subiti da chi volontariamente si è introdotto nelle sfere di privata dimora, e di accrescere la possibilità di difesa legittima senza incorrere nell’eccesso colposo (articolo 1, lettera d)), mentre il delitto sarà sempre punibile d’ufficio quando funzionale al compimento di altri delitti perseguibili d’ufficio, come la rapina o il furto. Siffatto ampliamento legislativo della tutela, volto anche ad evitare il rischio di alimentare la cultura dello “sceriffo fai da te” cavalcata da forze politiche estremiste nei toni, ma improduttive nelle soluzioni, vuole invece costituire un più forte deterrente verso la categoria di criminali dediti a furti e rapine nei luoghi di privata dimora, i quali così sapranno di non poter più beneficiare di scappatoie giuridiche e di non poter più volgere a proprio profitto norme dettate a tutela di persone per bene, quale la risarcibilità del danno. Chi si introdurrà nei privati domicili saprà, dunque, di pagare più severamente e di non potersi trasformare da aggressore in vittima chiedendo il risarcimento di danni: “imputet sibi” ogni possibile conseguenza del proprio iniziale agire criminale (articolo 1).Per le stesse ragioni chi difende l’incolumità o i beni propri o altrui all’interno del proprio domicilio non potrà rispondere della propria condotta, neppure a titolo di eccesso colposo in legittima difesa

(articolo 2).

PROPOSTA DI LEGGE
Art. 1
(Modifiche all’articolo 614 del codice penale)

1. All’articolo 614 del codice penale sono apportate le seguenti modifiche:
a) Al primo comma le parole “da sei mesi a tre anni” sono sostituite dalle seguenti ”da uno a sei anni”;
b) Al terzo comma sono aggiunte le seguenti parole:”Ma si procede d’ufficio se il fatto è stato commesso per eseguire un delitto perseguibile d’ufficio”:

c) Al quarto comma le parole “da uno a cinque anni” sono sostituite dalle seguenti “da due a sette anni”; d) Dopo il quarto comma è inserito il seguente:

“Colui che ha posto in essere una condotta prevista dai commi precedenti non può chiedere il risarcimento di qualsivoglia danno subìto in occasione della sua introduzione nei luoghi di cui al primo comma”.

Art. 2
(Modifiche all’articolo 55 del codice penale)
1. All’articolo 55 del codice penale, in fine, è aggiunto il seguente paragrafo: “Non sussiste eccesso colposo in legittima difesa quando la condotta è diretta alla salvaguardia della propria o altrui incolumità o dei beni propri o altrui nei casi previsti dal secondo e dal terzo comma dell’articolo 52”.

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Un pensiero su “519.-Legittima difesa.

  1. In tema di legittima difesa e della sua proporzionalità all’offesa, si assiste al ripetersi di esercizi giurisprudenziali, che non hanno scienza di quale pericolo rappresenti l’aggressione di un individuo disarmato, ma addestrato al combattimento corpo a corpo o anche armato in modo dispari rispetto all’aggredito. Cito l’esempio di un ex combattente aggressore armato di una lama, contro un pacifico cittadino aggredito che disponga di un’arma da fuoco e noto come regni l’ignoranza sui danni irreparabili provocabili da una lama, se rigirata nella ferita, rispetto al semplice foro di una pallottola. Al riguardo, è illuminante quanto ha affermato la Corte di Cassazione con la recente sentenza n. 8566 del 26 febbraio 2015 che ha precisato, confermando un costante orientamento del giudice di legittimità, quali siano i presupposti postulati dalla legittima difesa putativa: non c’è legittima difesa putativa se si usa un coltello contro chi è disarmato. L’indirizzo giurisprudenziale è, dunque, il seguente:
    “In tema di tentato omicidio, vanno esclusi l’eccesso di legittima difesa e la legittima difesa putativa” se l’aggressore usa un arma da taglio contro un uomo disarmato “mirando a zone vitali del corpo, senza presentare a sua volta alcuna lesione dimostrativa di un’aggressione patita”. E’ evidente come non si voglia comprendere che essere assaliti non è la stessa cosa che essere sfidati a un match di tennis e che la delinquenza importata in grandi numeri da questo governo, non conosce regole.
    I presupposti essenziali della legittima difesa sono costituiti da un’aggressione ingiusta e da una reazione legittima: mentre la prima deve concretarsi nel pericolo attuale di un’offesa che, se non neutralizzata tempestivamente, sfocia nella lesione di un diritto (personale o patrimoniale) tutelato dalla legge, la seconda deve inerire alla necessità di difendersi, alla inevitabilità del pericolo e alla proporzione tra difesa e offesa.

    L’eccesso colposo sottintende i presupposti della scriminante con il superamento dei limiti a quest’ultima collegati, sicché, per stabilire se nel fatto si siano ecceduti colposamente i limiti della difesa legittima, bisogna prima accertare la inadeguatezza della reazione difensiva, per l’eccesso nell’uso dei mezzi a disposizione dell’aggredito in un preciso contesto spazio temporale e con valutazione ex ante, e occorre poi procedere ad un’ulteriore differenziazione tra eccesso dovuto ad errore di valutazione ed eccesso consapevole e volontario, dato che solo il primo rientra nello schema dell’eccesso colposo delineato dall’articolo 55 c.p., mentre il secondo consiste in una scelta volontaria, la quale comporta il superamento doloso degli schemi della scriminante”.

    Infine, il giudice di ultima istanza esclude la sussistenza dei presupposti della legittima difesa putativa in conseguenza della mancanza di armi riscontrata in capo alle vittime. “La legittima difesa putativa postula i medesimi presupposti di quella reale, con la sola differenza che nella prima la situazione di pericolo non sussiste obiettivamente ma è supposta dall’agente sulla base di un errore scusabile nell’apprezzamento dei fatti, determinato da una situazione obiettiva atta a far sorgere nel soggetto la convinzione di trovarsi in presenza del pericolo attuale di un’offesa ingiusta; sicché, in mancanza di dati di fatto concreti, l’esimente putativa non può ricondursi ad un criterio di carattere meramente soggettivo identificato dal solo timore o dal solo stato d’animo dell’agente”.

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